刑罰論：店員偷吃茶葉蛋的小事件，該怎麼判？

高雄一名在連鎖超市任職的女員工，因2018年在上班期間偷吃2顆茶葉蛋（價值18元），是後被店長發現後憤而提告，女員工辯稱是顧客反應茶葉蛋太鹹，所以試吃確認，但店員未向主管反應太鹹之事，也沒有在顧客面前試吃，而是蹲在櫃檯後面吃，法院不採店員的辯詞，判女員工3月徒刑，可易科罰金9萬元，不過，判決一出卻引起爭議，不少人不解為何女員工要付出如此大的代價，對此，高雄地院表示，已經是法律允許法官判處的最輕法定刑度。（臺灣高雄地方法院108年度簡字第1064號刑事判決） 

業務侵占罪的刑度

刑法第335條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」

刑法第336條第2項規定：「對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」

而女店員在工作時，自然是執行業務了，而店裡的商品，是在女店員的管理支配下（含茶葉蛋），偷吃了店裡的茶葉蛋，成立業務侵占罪，法定刑度是六個月起跳。 

本案法官怎麼判？

法官先依業務侵占罪判決最輕刑度六個月，再依刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」

犯罪之情狀，另有特殊之原因與環境，在「客觀上足以引起一般同情」，就算判決最輕刑度，還是覺得過重時，依本條規定最低可減輕一半，是一種「法外開恩」的規定，也讓法官對於特殊情狀可以為特殊處理（自由心證，不同法官對於刑法59條之適用，都常所不同），所以六個月減半，就是最後三個月的判決刑度了。

但真的判三個月已經是最輕了嗎？再輕就是違法判決？ 

刑法還有免刑的規定

刑法第61條規定：「犯下列各罪之一，情節輕微，顯可憫恕，認為依第五十九條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑：三、第三百三十五條、第三百三十六條第二項之侵占罪。」

免除其刑的意思就是法官判有罪，但免除刑罰的執行，實際上已經跟無罪有點像了。如果用刑法59條減半刑度後，還是覺得過重，任何人都會覺得同情時，法院可依本條判決免刑。

Q.如果本案的女店員判免刑的話，合不合理呢？有沒有悔意？有沒有賠償？

A.如果法官認為罪證確鑿，但女店員仍未認罪，也未賠償損失（雖然輕微），這種情形不宜逕為免刑判決，尤其免刑為例外的例外情形，也要避免社會產生仿效效應。 

可罰的違法性與微罪不舉

偷一張衛生紙、偷一張塑膠袋雖然也是犯竊盜罪（五年以下有期徒刑，公訴罪），但國家耗費司法資源處理這種鳥事，值不值得呢？這種犯罪情節極度輕微的事件，可不可以不要去處理它？

最高法院74年台上字第4225號判例：「本件上訴人擅用他人之空白信紙一張，雖其行為適合刑法第335條第1項之侵占罪構成要件，但該信紙1張所值無幾，其侵害之法益及行為均極輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要。且此項行為，不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序，自得視為無實質之違法性，而不應繩之以法。」

所以如果國家大費周張去處罰極其輕微的犯罪事件，反而會遭到社會的嘲笑，亦認為毫無必要時，即欠缺實質違法性，不具可罰的違法性。

刑事訴訟法第253條規定：「第三百七十六條第一項各款所規定之案件，檢察官參酌刑法第五十七條所列事項，認為以不起訴為適當者，得為不起訴之處分。」意思是刑法上的輕罪，如果欠缺可罰違法性的話，就算成立要件，檢察官還是可以做不起訴處分。 

因此本案就算不起訴、判免刑都不致於違法，而是屬於法官自由心證的範疇，法院判決的結果也可合理，但並不若法院對外宣稱的，已是判到可容許的最底刑度。也由此可見，檢察官、法官對於事證明確的犯罪事件，在未和解的情形下，不敢冒然得罪被害人而做不起訴、判決免刑。