告訴乃論的修正，適用從舊從輕原則

刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」本條係規範當「犯罪行為時」與「裁判時」的法律因修正而不同時，應適用舊法律還是新法律呢？

刑法是採從舊從輕原則，其實我們只要記得，適用對被告「有利」的法律。不過判斷有利或不利時，必需整理判斷，不得切刻適用（最高法院97年度第2次刑事庭會議決議）。

告訴乃論之修正，涉及實體法及刑罰權發動，為法律之變更

最高法院100年度台上字第6875號刑事判決：「被告所犯之罪，法律規定是否須告訴乃論，其內容及範圍之劃定，暨其告訴權之行使、撤回與否，事涉國家刑罰權，非僅單純之程序問題，如有變更，應認係刑罰法律之變更，即有刑法第二條第一項但書之適用。又依行為時之法律規定，係屬非告訴乃論之罪，而裁判時之法律規定為告訴乃論，如該案件欠缺合法告訴之訴追條件時，依形式判決優先實體判決之原則，應認有利於被告，依刑事訴訟法第三百零三條第三款之規定諭知不受理之判決；是為新舊法比較時，不能僅就犯罪構成要件、刑度之輕重為比較何者有利於被告，而置是否告訴乃論之罪有無合法告訴之訴追條件於不論。」

雖然告訴為刑事訴訟法上的程序，但一個犯罪是否屬於告訴乃論之罪，必須看刑法上的規定，意即告訴乃論亦為實體法及刑罰權的發動，告訴乃論之變更屬刑罰法律的變更，有刑法第2條第1項從舊從輕原則的適用。