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之後檢察官將A、B以殺人罪共同正犯起訴,B是否真的成立殺人罪呢?
共同正犯一部行為、全部責任的法理
刑法第28條規定:「二人以上共同實行犯罪之行為者,皆為正犯。」
共同正犯係基於共同之犯罪計畫、犯意聯絡,各自分工完成犯罪行為者,而共同正犯之間,對於其他成員之行為,亦應負責。
例如詐騙集團中,有幕後金主、管理機房人員、話務手、車手、管帳的水房等等,每個人各司其職。共同完成詐騙犯罪,每人都是論以詐欺罪的共同正犯。
未能遇見共同正犯非原計畫之行為,不負該責任,為共同正犯之逾越
承上所述,共同正犯論以同一罪之法理,在於其犯罪計畫共同,對於各成員的犯罪行為可以預見,所以要共同負責。
但假設實際之犯罪實行,某共同正犯所為,與原先之犯意(犯罪計畫)有所出入,而此一誤差在經驗法則上通常為其他正犯所難以預見或估計者,即屬「共同正犯之逾越」,不能令其他正犯同負其責,僅能論以原犯意聯絡之罪。
以旨例來說,法院應論A刑法第271條殺人罪,將B論刑法第302條私行拘禁罪。