向最高檢察署聲請非常上訴遭拒，可以訴願、行政訴訟嗎？

林先生因一起交通事故，被控肇事逃逸，一審法院認定他在肇事後未停車報警，判處有期徒刑1年，經上訴後，二審維持原判，上訴到最高法院仍遭駁回而確定。林先生始終堅稱自己當時並未察覺撞到人，但由於案件已經確定，無法再透過通常救濟程序上訴。

他於是向最高檢察署檢察總長聲請提起非常上訴，主張原判決違法，請求檢察長向最高法院提起非常上訴，以糾正判決錯誤，然而，最高檢察署回函表示，認為不符提起非常上訴要件，故不提起。林先生不服，認為此舉剝奪其救濟權利，向法務部提起訴願，請求法務部命最高檢察署檢察總長 依法行使職權，提起非常上訴，若訴願遭不受理（或駁回），可否再向行政法院提起行政訴訟，請求行政法院判決命最高檢察署檢察總長 提起非常上訴？

何謂非常上訴，民眾如何請求最高檢察署檢察長提起？

刑事訴訟法第441條規定：「判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。」

同法第447條規定：「認為非常上訴有理由者，應分別為左列之判決：一、原判決違背法令者，將其違背之部分撤銷。但原判決不利於被告者，應就該案件另行判決。二、訴訟程序違背法令者，撤銷其程序。前項第一款情形，如係誤認為無審判權而不受理，或其他有維持被告審級利益之必要者，得將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判。但不得諭知較重於原確定判決之刑。」

非常上訴是對於確定判決之審判違背法令而設的特別救濟方法，旨在糾正原判決法律上的錯誤，而向最高法院提起非常上訴之權，專屬於最高檢察署檢察總長 。

於實務上，刑事確定判決之當事人，可具狀向最高檢察署檢察總長提出非常上訴之聲請，若最高檢察署檢察總長認為有提出非常上訴之必要（實際上由最高檢察署檢察官審查判斷），即會向最高法院提起非常上訴；反之，若認為不應提出非常上訴，則會回函給聲請人歉難同意提起非常訴。

無法藉由訴願、行政訴訟，命檢察總長提出非常上訴

能提起訴願、行政訴訟的前提，該事件必須屬於公法事件，且所涉機關公權力行使之「行政處分」，若非行政處分，則不能提起訴願、行政訴訟。所以重點在於，最高檢察署檢察總長否准提起非常上訴之回函，性質是否為行政處分？

實務見解認為（最高行政法院94年度裁字第1575號裁定），檢察總長是否向最高法院提起非常上訴，屬於司法權的行使，與一般行政行為有別，非常上訴係刑事訴訟法對於刑事案件於裁判確定後所設的特別救濟程序，如何實施及救濟，應依刑事訴訟法規定辦理，非行政訴訟法的規範對象，行政法院對此並無審判權。

因此，遭最高檢察署檢察總長回函表示不符非常上訴要件而不予提起後，無法循訴願、行政訴訟救濟（無審判權）。