外交部說是秘密，就是刑法第132條應保密的對象嗎？

立委徐巧芯日前將外交部送交立院的援助烏克蘭密級文件（外交部自己列為密件）部分內容，外交部大動作對徐巧芯提告，主張徐巧芯違反刑法第132條洩漏國防以外秘密罪。

有名嘴說，雖然外交部在去年12月就發新聞大內宣援助烏克蘭（兼採購國內醫材），而捷克當時媒體也已報導此事，但只要外交部列為密件，就是應保秘的文件，徐巧芯公布後，就觸犯了本罪，但法院實務的見解真的是這樣嗎？

什麼是應秘密的行政資訊，如何判斷？

刑法第132條第1項規定：「公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑。」

什麼是「應秘密」的文書、圖畫、消息或物品，從法條中看不出來，什麼是公務秘密，本身就是一個爭議問題，有以下幾種見解：

形式秘密說

此說就是名嘴的看法，認為只要經行政機關指定為秘密者，不論實質內容是什麼，就屬於公務秘密，洩漏了就觸犯本罪。

實質秘密說

此說則認為，須具體判斷行政資訊的實質內容，經判斷具有保密價值及必要者，才屬於公務秘密；若沒有保密價值及必要，縱使行政機關指定為秘密，仍不屬於公務秘密，洩漏了也不成罪。

最高法院88年度台上字第923號刑事判決：「刑法第一百三十二條第一項所謂『應秘密』者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害影響而應守秘密者而言。」參照。

最高法院91年度台上字第3388號刑事判決：「刑法第一百三十二條第一項所謂『應秘密』者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言。自非以有明文規定為唯一標準。」

實務見解是傾向採實質秘密說，應視遭洩漏之行政資訊是否與國家政務或事務有利害關係而定，並非主管機關說了算，司法機關仍有自行認定之權。

折衷說

此說則是綜合了以上二說，需要經判斷具有保密價值及必要，且經行政機關指定為秘密者，才屬於公務秘密。

已經洩漏之秘密，不為秘密

徐巧芯的抗辯之一，就是主張捷克媒體在3月已經報導此援助案的內容，既然已經公開的消息，就不是秘密，所以沒有洩密問題，雖然許多名嘴對此一說法嗤之以鼻。

但最高法院有一則很早期的決議，即最高法院17年9月19日刑事庭會議決議（二）：「已經洩漏之秘密不為秘密。」認為資訊是否應秘密，僅有相對性，並無絕對性，意即已經洩漏出去的秘密，就已經不是秘密了，縱有洩漏也不會成罪。

但在調查上，還是要確認捷克媒體報導的內容、與徐巧芯公布的外交部文件，是否高度重疊，以釐清資訊是否已因為捷克媒體的報導後已不具秘密性，另外，當然也應實質判斷此外交部文件是否具有實質秘密性。