媒介外國人非法工作，是行為犯還是結果犯？

甲為了賺取仲介費，因而介紹逃逸外勞乙給A公司，且帶著乙到A公司進行面試，但A公司和乙面談後，認為雇用乙的風險太大，因此沒有錄用乙，之後乙被移民署專勤隊查獲，乙在訊問時供稱曾經因為甲的介紹而到A公司面試，試問甲的行為是否違反就業服務法而應予處罰？

不得媒介外國人非法為他人工作，及違反之處罰

就業服務法第45條規定：「任何人不得媒介外國人非法為他人工作。」

就業服務法第64條規定：「違反第四十五條規定者，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰。五年內再違反者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金。意圖營利而違反第四十五條規定者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百二十萬元以下罰金。法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第四十五條規定者，除依前二項規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科處各該項之罰鍰或罰金。」

解釋就業服務法第45條規定，應以媒介「成立勞動契約」為要

行政院勞工委員會95年6月5日勞職外字第0950024819號函釋：「本法第45條規定，任何人不得媒介外國人非法為他人工作。有關該條媒介之定義，參照民法第565條之規定，稱居間者，謂當事人約定一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。是居間契約分為為委任人提供訂約機會的『報告居間』，及為促成委任人與第三人訂立契約而進行介紹或提供機會的『媒介居間』。查本條之立法理由係為杜絕非法外籍勞工問題及非法媒介，爰作此規定，從而本法第45條媒介之定義應專指『媒介居間』行為，亦即促成委任人與第三人訂立契約之媒介居間人，尚不包括僅為委任人提供訂約機會的報告居間人，以避免裁罰之不當擴張。本法第64條第1項對違反本法第45條規定者，處以罰鍰之行政罰（處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰）。5年內再違反者，則科以刑罰（處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金），故本條應解釋為以發生結果為要件，亦即應以媒介之當事人雙方成立契約為必要，始符處罰法定主義從嚴解釋之本旨，惟契約成立後，是否確有外國人非法為他人工作之事實，則非所問。」

臺北高等行政法院高等庭98年度簡更一字第8號行政判決：「按『任何人不得媒介外國人非法為他人工作。』、『違反第45條規定者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰。5年內再違反者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣60萬元以下罰金。』分別為就業服務法第45條及第64條第1項所明定。上開就業服務法第45條所規範者為『促成委任人與第三人訂立契約而進行介紹或提供機的媒介居間人』，又媒介居間人所促成之契約應為勞動契約。從而未促成外國人與第三人成立勞動契約，或係促成外國人與第三人成立勞動契約以外之契約者；則尚不能認為符合上開法律規範，而逕以同法第64條第1項相繩。即解釋就業服務法第45條規定，應以發生結果為要，亦即應以媒介之當事人雙方成立契約，特別是勞動契約必要，始符合處罰法定主義從嚴解釋之本旨。」

從主管機關、行政法院之上開見解可知，縱使有媒介外國人非法工作之行為，但仍以雇主、外國人成立勞動契約為必要，若否，即不構成就業服務法第45條、第64條之處罰要件。故本例的甲雖有媒介行為，但因為A公司最終沒有雇用逃逸外勞乙，因為甲不須受罰。