政府採購知識-財物採購可以轉包嗎？

一般對於政府採購法轉包的規定，既定印象會認為政府採購法是禁止轉包的，不過這個觀念並非完全正確，政府採購法第65條第1項規定：「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。」有注意到嗎？法條只提到「工程採購」、「勞物採購」，所以「財物採購」可以轉包囉？這個說是沒錯，不過並非全然精確，財物採購是「有條件允許」轉包的，說明如下。

財物採購何種情形可轉包？

財物採購不完全限制轉包，是因為財物的買賣，通常不是由出賣者自行製造，基於商業分工（意即製造廠商和販售廠商不同的情形），很難避免轉售行為，可是如果這個財物採購的標的，不是「現成財物」，而是由廠商製造後售出，則製造廠商和販售廠商相同，已非單純販售商品，則轉包就應該避免了。

所以政府採購法第65條第3項規定：「廠商履行財物契約，其需經一定履約過程，非以現成財物供應者，準用前二項規定。」

所謂的「經一定履約過程」，就是指採購標的不是現成商品，需要訂製或設計，具有客製化、異質化或專業化的特性，例如警察制服的採購，就是這種類型，此類財物採購不得轉包。反之，若為現成財物之採購，廠商可轉包。

什麼是轉包？

依政府採購法第65條第2項規定，「轉包」係指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。

關於「主要部分」的認定，依政府採購法施行細則第87條規定、行政院公共工程委員會（89）工程企字第89006979號釋，包含下列情形：

1. 招標文件標示者：於招標文件中明確標示為主要部分之項目。
2. 法規規定者：招標文件標示或依其他法規規定，應由得標廠商自行履行之部分。
3. 若招標文件未明確標示主要部分：則轉包之認定應視得標廠商是否將原契約應自行履行之「全部」交由其他廠商代為履行。

什麼是分包？

政府採購法第67條第1項規定：「得標廠商得將採購分包予其他廠商。稱分包者，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。」

得標廠商得將契約之部分非主要部分，由其他廠商代為履行，此稱為「分包」。分包原則上是合法的，但得標廠商仍須就分包部分與分包廠商連帶負瑕疵擔保責任。

違法轉包有何處罰？

轉包通常具有以下特徵：

1. 賺取差價與轉嫁風險：得標廠商將契約內容、格式幾乎照錄地與第三人簽約，僅變更服務費用以從中賺取差價，並將履約風險與成本轉由他人承擔。
2. 變相借牌：涉及變相借牌投標，且得標廠商未實質進行指揮監督。
3. 人員實質歸屬：若實際執行工作與人事費用均由他方負責，即便形式上將該等人員投保於得標廠商名下，仍可能被認定為轉包。

相對而言，若得標廠商之負責人或專案人員仍高度參與會議、執行技術服務或監造，僅將部分輔助性工作交由他人執行，則較難認定為轉包。

若經認定構成違法轉包，將面臨以下後果：

1. 契約處置：機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。
2. 連帶責任：轉包廠商與得標廠商對機關負連帶履行及賠償責任。
3. 行政停權：機關應將事實通知廠商並刊登政府採購公報，廠商在一定期間內將不得參加投標或作為決標對象、分包廠商。
4. 刑事責任：若被定為實質借牌，依政府採購法第87條第5項規定，意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦處以相同刑責。若廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員因執行業務犯此罪，除了處罰行為人外，對該廠商亦將科以同條之罰金。
   且借牌投標常伴隨虛開不實發票，也可能成偽造文書或會計憑證等罪，若涉及以詐術方式逃漏稅捐，也有違反稅捐稽徵法的刑事責任。