漏未告知刑事訴訟法第95條第1項權利，警詢筆錄有無證據能力？

案例1：甲因為被他人指稱販賣毒品，因此遭警方持拘票拘提到案，甲在警局接受警方詢問時，警方僅告知甲案由是毒品危害防制條例，但沒有告知甲享有緘默權、可以委任律師陪同警詢等權利，就直接開始對甲製作警詢筆錄，甲因為緊張及迫於警方一直告知犯後態度會作為日後量刑依據，因此在警詢中自白、承認販賣毒品。

案例2：乙因為涉嫌提供人頭帳戶給詐騙集團使用，警方接受被害人報案後，以通知書請乙到警局說明，乙依通知書所載之時間前往警局接受詢問，警方僅告知乙涉犯幫助詐欺、洗錢防制法等罪，但忘記告知乙享有緘默權、可以委任律師陪同警詢等權利，乙在警詢時表示自己是因為找工作而被騙帳戶，但警方的態度明顯是不相信，還跟乙說如果偵查中否認犯罪，日後洗錢罪就不能減刑，乙因此而在警詢中認罪。

警方違反刑事訴訟法第95條第1項告知義務，所取得之自白或不利陳述，證據能力如何認定？

刑事訴訟法第95條第1項規定：「訊問被告應先告知下列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之。四、得請求調查有利之證據。」

刑事訴訟法第95條第1項第2款、第3款是關於被告緘默權、辯護依賴權的基本保障性規定，以保障被告免於國家機關不當侵害或剝奪其自由權益的保障，彰顯取證程序之合法性為法治國之基本原則，以形成正義而公正之裁判，是憲法第8條正當法律程序、第16條保障人民訴訟權的具體實現。

當警方詢問被告或犯罪嫌疑人時，漏未依刑事訴訟法第95條第1項之規定告知緘默權、辯護依賴權時，而被告或犯罪嫌疑人於警詢時自白犯罪，此種自白的警詢筆錄是否具有證據能力？

經拘提、逮捕到案接受警詢時違反：原則上無證據能力

刑事訴訟法第158條之2規定：「違背第九十三條之一第二項、第一百條之三第一項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反第九十五條第一項第二款、第三款或第二項之規定者，準用前項規定。」

「拘提」或「逮捕」具有強制性質，被告或犯罪嫌疑人有始終在場接受調查詢問的忍受義務，在身心受拘束、處於偵訊壓力的陌生環境中，任何人都難免會感到惶惑、不知所措，意思決定的自主能力較為薄弱而易受影響，因此做出不實陳述的危險性較大。

而刑事訴訟法第158條之2規定，就是要求警察應確實遵守刑事訴訟法第95條第1項對被告或犯罪嫌疑人的權利告知程序，也特別明定，違背此一程序時，除有「證明」警方違背非出於惡意，且同時「證明」被告或犯罪嫌疑人的自白是出於自由意志時，自白才能作為證據使用，否則原則上，警詢時所取得的自白及其他不利陳述，應絕對排除其證據能力，不能作為認定被告犯罪的證據，以求周密保護被告的自由意志。

以不具強制效果方式到案接受警詢時違反：依刑事訴訟法第158條之4權衡

刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」

如果警方是使用通知書、電話等方式通知被告或犯罪嫌疑人到場接受詢問，不具直接強制效果，犯罪嫌疑人可依其自由意思決定是否到場接受詢問，或到場後隨時均可自由離去，其身心未受拘束的情形下，警方如果違反刑事訴訟法第95條第1項的告知義務，所取得的自白及其他不利陳述，則應依同法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護而認定。

非拘提、逮捕到案，但仍近似於拘提、逮捕情境時，可類推適用刑事訴訟法第158條之2規定

而於實務上，警察也可能不以通知書的方式，而是親自臨門到犯罪嫌疑人住居所或所在處所，要求犯罪嫌疑人現在配合到警局接受詢問（稱為帶案處理或任意同行），因為並非現行犯、也沒有拘票，人民其實是沒有配合義務的，但一般人可能畏懼於警察，仍可能被迫或半推半就的立刻配合接受詢問。

此類所謂帶案處理或任意同行之方式，人民往往是在內心不願意的情形下，半推半就隨同至偵訊場域接受詢問，若警方有違反前揭告知義務而為詢問，則應視案件之具體情況包括同行必要性、要求同行之時間、要求同行之方式、犯罪嫌疑人主觀意識之強弱、智識程度等內、外在一切情況，綜合判斷究否已達身心受拘束之程度，而分別類推適用刑事訴訟法第158條之2第2項或依同法第158條之4規定判斷其證據能力有無。

》最高法院107年度台上字第3084號刑事判決