登記在小孩名下的不動產,父母可以拿去借款設定抵押權嗎?

許多父母會以未成年子女名義購買不動產,直接登記在未成年子女名下,然後父母為了融資需求,又在該土地上設定抵押權(以未成年子女法定代理人身分為之),這樣的行為在法律上是否有效呢?

爭議問題的成因

購買不動產的錢都是父母出的,小孩並沒有出錢,但小孩名下多了這筆不動產,從外觀上來看似乎就是一個贈與的法律關係(父母出錢買下後贈與給小孩)。

而民法第1087條規定:「未成年子女,因繼承、贈與或其他無償取得之財產,為其特有財產。 」同法第1088條第2項規定:「父母對於未成年子女之特有財產,有使用、收益之權。但非為子女之利益,不得處分之。」 

這個不動產如果是小孩無償取得的,父母只能為子女之利益而處分,而設定一個抵押權在不動產上,以客觀而言是對小孩沒有利益的,則抵押權的設定可能是無效的

但如此解釋,可能會產生社會交易風險,可能就會有父母故意以小孩的不動產去借款,然後設定抵押權,債權人原以為有不動產可供抵押遂同意借貸,豈料父母拿到借款後,再向法院主張抵押權設定違反未成年子女利益、塗銷抵押權,則債權人錢借出去了,抵押權也不見,將受到重大損失。

所以實務見解的態度就很重要了。

父母以未成年子女名義購置不動產,在不動產價額限度內設定抵押權,有效

如果小孩取得不動產的法律關係是「贈與」,不動產變成小孩的特種財產,那就難解釋設定抵押權究竟哪邊對小孩有利的,所以最直接的方式,就是把這層關係解釋成非贈與!

依最高法院53年度台上字第1456號判例、53年度第1次民事庭會議決議之見解,父母向他人購置不動產,約定行移轉登記為其未成年子女名義,推定父母係提出財產為子女作長期經營之意思,也非贈與予未成年子女,而係屬民法第269條第1項之第三人利益契約關係,而在不動產價額限度內,以子女名義承擔債務,提供擔保(設定抵押權),是有效的,父母不得藉口非為子女利益而處分應屬無效,而訴請塗銷抵押權登記。


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