登記在小孩名下的不動產，父母可以拿去借款設定抵押權嗎？

許多父母會以未成年子女名義購買不動產，直接登記在未成年子女名下，然後父母為了融資需求，又在該土地上設定抵押權（以未成年子女法定代理人身分為之），這樣的行為在法律上是否有效呢？

爭議問題的成因

購買不動產的錢都是父母出的，小孩並沒有出錢，但小孩名下多了這筆不動產，從外觀上來看似乎就是一個贈與的法律關係（父母出錢買下後贈與給小孩）。

而民法第1087條規定：「未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為其特有財產。 」同法第1088條第2項規定：「父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。但非為子女之利益，不得處分之。」 

這個不動產如果是小孩無償取得的，父母只能為子女之利益而處分，而設定一個抵押權在不動產上，以客觀而言是對小孩沒有利益的，則抵押權的設定可能是無效的。

但如此解釋，可能會產生社會交易風險，可能就會有父母故意以小孩的不動產去借款，然後設定抵押權，債權人原以為有不動產可供抵押遂同意借貸，豈料父母拿到借款後，再向法院主張抵押權設定違反未成年子女利益、塗銷抵押權，則債權人錢借出去了，抵押權也不見，將受到重大損失。

所以實務見解的態度就很重要了。

父母以未成年子女名義購置不動產，在不動產價額限度內設定抵押權，有效

如果小孩取得不動產的法律關係是「贈與」，不動產變成小孩的特種財產，那就難解釋設定抵押權究竟哪邊對小孩有利的，所以最直接的方式，就是把這層關係解釋成非贈與！

依最高法院53年度台上字第1456號判例、53年度第1次民事庭會議決議之見解，父母向他人購置不動產，約定行移轉登記為其未成年子女名義，推定父母係提出財產為子女作長期經營之意思，也非贈與予未成年子女，而係屬民法第269條第1項之第三人利益契約關係，而在不動產價額限度內，以子女名義承擔債務，提供擔保（設定抵押權），是有效的，父母不得藉口非為子女利益而處分應屬無效，而訴請塗銷抵押權登記。