通訊一方「非出於不法目的」之監聽，有何判斷標準？

甲為了取得訴訟上的證據，於是打電話給乙，並於通話的同時進行錄音，甲是否屬於「通訊監察」行為，是否適用通訊保障及監察法（下稱通保法）之規定？若有適用，甲是否會有刑事責任？

通保法的適用對象包含一般人

通保法第24條規定：「違法監察他人通訊者，處五年以下有期徒刑。執行或協助執行通訊監察之公務員或從業人員，假借職務或業務上之權力、機會或方法，犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑。意圖營利而犯前二項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑。」

最高法院94年度台上字第5802號判決：「通訊保障及監察法之立法目的在保障人民之秘密自由，任何人監察他人之通訊，若無該法第二十九條所定不罰之情形，復據被害人合法提出告訴，自應依該法第二十四條第一項違法監察他人通訊罪論處。」 

法院實務見解認為，通訊保障及監察法（下稱通保法）的適用對象，除了執行通訊監察職務公務員外，也包括一般人，所以一般人若違法監察他人通訊，亦有刑事責任。而學說多數見解則認為，通保法係用於保障人民之隱私權，避免國家過度侵害，是用來節制公權力，因此不適用於一般人。

若能符合通保法第29條之條件，可阻卻違法

通保法第29條規定：「監察他人之通訊，而有下列情形之一者，不罰：一、依法律規定而為。二、電信事業、設置公眾電信網路者或郵政事業人員基於提供公共電信、公眾電信網路或郵政服務之目的，而依有關法令執行。三、監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的。」

通話一方為了取證而進行錄音，最常引用的阻卻違法事由，即為第29條第3款的「監察者為通訊之一方，而非出於不法目的」，不過該「非出於不法目的」之解釋，須進行利益權衡，下則近期最高法院見解，對此有所闡述。

最高法院112年度台上字第4284號判決：「通保法第29條針對『監察他人之通訊』，列舉不罰之三款事由，即阻卻違法事由，其中第3款規定『監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者』之事由，依其立法歷程，乃參考美國電子通訊隱私法第2511條第2項之立法例，援用美國法制之『風險承擔理論』（或稱「虛偽朋友理論」），亦即參與通訊之一方親自或允許第三人監察其與他人之對話，由於通訊對話之其中一方有外洩通訊內容之風險，因認受監察之他人，其談話不具有合理隱私期待，監察者不會成立犯罪。惟為免該理論適用之結果，造成隱私利益保護之缺漏不周，於解釋該條款所謂『非出於不法目的』，必須符合利益權衡，受優越利益原則及行為相當性原則之限制。析言之，行為人之目的（保護利益）除須合法外，必須為保護較高價利益，始得犧牲受監察人之隱私利益，且手段與目的亦須符合比例原則。倘若經由上述利益權衡判斷之結果，得通訊之一方同意所為之監察，符合『非出於不法目的』之要件，因不具合理隱私期待，即得阻卻違法而不罰。」