刑事訴訟中，法官何時得「依職權」調查證據？

我國的刑事審判係採「改良式當事人進行主義」，刑事訴訟的當事人為檢察官、被告，而法官則處於中立第三者的角色，檢察官對於犯罪事實須負完全的舉證責任，證明被告犯罪，而被告亦可請求法院調查對自己有利之證據，原則上，法院不主動調查證據，這就是所謂的「當事人進行主義」。

那什麼是「改良式」當事人進行主義呢？刑事訴訟法第163條第2項規定：「法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」仍賦予法院在特定情形下，可以主動調查證據的權利。

最高法院101年度第2次刑事庭會議決議-刑事訴訟法第163條第2項之解釋

最高法院101年度第2次刑事庭會議決議：「本法第一百六十三條第二項前段所稱『法院得依職權調查證據』，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。但書所指「公平正義之維護」，專指利益被告而攸關公平正義者而言。至案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，法院得依刑事訴訟法第二百七十三條第一項第五款之規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請，並藉由告訴人、被害人等之委任律師閱卷權、在場權、陳述意見權等各保障規定，強化檢察官之控訴功能，法院並須確實依據卷內查得之各項直接、間接證據資料，本於經驗法則、論理法則而為正確判斷。因此，非但未減損被害人權益，亦顧及被告利益，於訴訟照料及澄清義務，兼容並具。」

所以我們把刑事訴訟法第163條第2項分為三個部分：

• 法院目的：發見真實
  必須在檢察官、被告、辯護人已聲請法院調查證據，且調查完畢後，法官認為事實明未明確，未了發現真實，可以主動調查其他證據，尤其是對被告有利之證據。
  但是，如果法官是為了調查不利於被告的證據，仍須審慎為之，因證明被告犯罪乃檢察官之責任，法官不宜跳下來擔當檢察官的責任，所以法官仍宜曉諭檢察官是否要調查其他對被告不利證據，若檢察官仍不聲請調查，法官也不宜主動調查。
• 法院目的：公平正義之維護
  所謂公平正義，專指有利於被告者而言，若不利被告之證據，則非這邊所指的公平正義。
• 法院目的：被告利益重大事項
  依文義，就知道這專指調查對被告有利證據而言。

法官可以主動調查不利被告的證據嗎？

由上可知，法院何時宜職權調查證據？都是待證事實有利於被告、與被告權益有重大關連事項時，雖然決議並未限制法院一定不能調查對被告不利之證據，但從決議文可看出，最高法院特別強調、舉例的部分，都是針對有利被告事項，而且也明白指出，若是針對不利被告的證據，法官應曉諭檢察官聲請調查。

如果負全部舉證責任的檢察官怠而不為，那為什麼法官要跳下來做檢察官的工作？法官不就失去了中立第三者的地位？有些法官太投入案件，心中的公平正義跟鄉民差不多，審到最後，針對起訴書沒寫的犯罪事實也在主動調查，是很不恰當的。