遺棄罪之成立，與民法扶養順序是否有關？

刑法第294條規定：「對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，處六月以上、五年以下有期徒刑。因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。」為違背義務遺棄罪。

本條係「純正不作為犯」，在處罰依契約或法令（例如民法親屬間扶養之法律）有扶養義務者，當受扶養權利人已無自行維持生存所必要能力（無自救力）時，卻不盡扶養責任之人。

而依民法扶養規定而成立扶養義務者，是否須為第一順位之扶養義務人，才能成立遺棄罪呢？

問題基本事實

民法列舉了扶養義務的親屬和順位，依民法第1115條規定，扶養順位如下：

1. 直系血親卑親屬。（以親等近者為先）
2. 直系血親尊親屬。（以親等近者為先）
3. 家長。
4. 兄弟姊妹。
5. 家屬。
6. 子婦、女婿。
7. 夫妻之父母。
   

既然扶養義務人有順位之分，當有前順位親屬存在時，依民法規定，後順位親屬就尚無扶養之義務，那刑法上是否就也不會構成遺棄罪呢？

實務與學說之見解

實務見解：

最高法院27年度渝上字第1405號判例：「刑法第二百九十四條第一項之遺棄罪，既以依法令或契約負扶助養育或保護之義務者為其犯罪主體，則扶養義務人對於扶養權利人所負之扶養義務，是否屆至，除有契約特別訂定者外，自以民法第一千一百十五條第一項各款及第二項所定之順序以為衡。子婦對於翁姑之扶養義務，依同條第一項規定，既在第六順位，縱使該子婦向與翁姑同住一家，具有家屬身分，而其扶養順序亦在第五順位，則子婦對於其無自救力之翁姑，不為必要之扶助、養育或保護，是否構成遺棄罪，自應先查明其有無較子婦或家屬順序在先之人，以及該順序在先之人，有無扶養資力，以定其扶養義務是否屆至，不能僅以同居與否，執為其應否負扶養義務之標準。」

實務認為違背義務遺棄罪之成立，應受民法扶養順序之限制。

學說見解：

而學說有見解認為，遺棄罪之保護法益係生命法益受侵害之危險性，若具有照護義務者在場，一般人即不會介入去照顧無自救力之人（排他支配性），則遺棄罪主體資格之認定，不應與民法扶養順序掛勾，應以現實上是否處於保護被扶養者之狀態加以實質認定。

例如扶養順序在後之親屬，現實上與被扶養者同住且受照顧，則此親屬仍應為遺棄罪之主體。