惡意錯置取得之供述證據，並無證據能力

某警察偵辦販賣毒品案件，明知甲有高度犯罪嫌疑，實應列為被告，但卻故意以關係人的身分通知甲前來派出所製作證人筆錄，接著將甲函送地檢署偵辦，檢察官續以證人身分傳喚甲到庭作證並命甲具結，取得不利於甲的證詞後，始將甲轉換為被告身分，並提起公訴。

試問甲的警詢及偵訊筆錄，是否有證據能力？法院能否作為論罪的證據？

惡意錯置：無證據能力；非惡意錯置：權衡之

被告有保持緘默、選任辯護人、請求調查有利證據之權利，但證人有據實陳述義務，經具結後若說謊，還可能遭受偽證罪的處罰。

所謂惡意錯置，係指將偵查對象之犯罪嫌疑人，刻意以證人或關係人身分傳喚、取得其供述，再將其列為被告。由以下這則最高法院的判決意旨，可知實務對於惡意錯置取得供述之證據能力評價。

最高法院92年度台上字第4003號刑事判決：「刑事被告乃程序主體者之一，有本於程序主體之地位而參與審判之權利，並藉由辯護人協助，以強化其防禦能力，落實訴訟當事人實質上之對等。又被告之陳述亦屬證據方法之一種，為保障其陳述之自由，現行法承認被告有保持緘默之權。故刑事訴訟法第九十五條規定：『訊問被告應先告知左列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據。』此為訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。至證人，僅以其陳述為證據方法，並非程序主體，亦非追訴或審判之客體，除有得拒絕證言之情形外，負有真實陳述之義務，且不生訴訟上防禦及辯護權等問題。倘檢察官於偵查中，蓄意規避踐行刑事訴訟法第九十五條所定之告知義務，對於犯罪嫌疑人以證人之身分予以傳喚，命具結陳述後，採其證言為不利之證據，列為被告，提起公訴，無異剝奪被告緘默權及防禦權之行使，尤難謂非以詐欺之方法而取得自白。此項違法取得之供述資料，自不具證據能力，應予以排除。如非蓄意規避上開告知義務，或訊問時始發現證人涉有犯罪嫌疑，卻未適時為刑事訴訟法第九十五條之告知，即逕列為被告，提起公訴，其因此所取得之自白，有無證據能力，仍應權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之。」

惡意錯置，蓄意規避

如果是蓄意規避被告依刑事訴訟法所享有之權利，刻意以證人、關係人身分訊問，屬於以詐欺方式取得被告自白，剝奪被告緘默權及防禦權，其供述不具證據能力，法院不得作為裁判之基礎。

非蓄意規避

刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」

若非蓄意規避而取得之供述，則宜權衡以下情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力：

1. 違背法定程序之程度。
2. 違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。
3. 違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。
4. 侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。
5. 犯罪所生之危險或實害。
6. 禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。
7. 偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。
8. 證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度。