新舊法適用，何法較有於利被告如何判斷？

甲於112年間加入詐騙集團，在機房擔任1線話務手，而甲在取得報酬前就被警方查獲，而集團被查到的詐騙所得金額為200萬元，檢察官以甲犯刑法第339條之4第1項第2、3的三人以上共同以電子通訊對公眾散布之加重詐欺罪起訴。

而詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公布、同年8月2日生效，依該法第44條第1項規定，甲除了三人以上共同犯詐欺罪外，又符合以電子通訊對公眾散布的要件，應自刑法第339條之4之刑度再加重二分之一，但該法第47條前段又讓偵、審自白且無犯罪所得的被告必減輕其刑，則甲於審判中遇有詐欺犯罪法律變更的情形，則甲究竟應依刑法加重詐欺罪或詐欺犯罪危害防制條例處斷？

涉及法律變更時，應適用「有利行為人」的法律

刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

行為人於犯罪時、審判時的法律若有變更，則刑法第2條第1項的規定，應適用「有利於行為人」的法律，而法律比較時，哪個比較有利被告？有時會不易判斷，但其實刑法上對於法定刑的輕重定有比較的標準。

刑法加重詐欺罪、詐欺犯罪危害防制條例的選法適用問題

刑法第339條之4加重詐欺罪的法定刑度為「1年以上7年以下」有期徒刑。

而詐騙機房成員，依詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項、第2項規定，自加重詐欺罪的法定最低、最高刑度同加之，意即法定刑度為「1年6月以上10年6月以下」。

但如果詐騙機房成員個人尚無犯罪所得，且於偵查、審判中均自白者，依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，應減輕其刑，則減刑後的法定刑度成為「9月以上10年5月以下」。

因此問題來了：

• 如果是比法定刑度的下限，刑法加重詐欺罪是比較重的，因為1年重於9月。
• 如果是比法定刑度的上限，詐欺犯罪危害防制條例又較重，因為10年5月重於7年。

如果適用詐欺犯罪危害防制條例，有機會判9個月有期徒刑，而適用刑法加重詐欺罪，至少是1年的有期徒刑，可是說要重判的話，詐欺犯罪危害防制條例又可以判得更重，則哪部才是「有利於被告」的法律？

何法律有利於行為人，先比較「高度刑」，高度刑較低者，為較有利行為人之法律

刑法第35條第2項規定：「同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重。」

依上開規定，處罰的規定哪個比較有利，要先看法定刑的「高度」，如果高度刑相同，才比較低度刑。

因此前述刑法加重詐欺罪、詐欺危害防制條例的選法適用，會因為詐欺危害防制條例的高度刑10年5月高於加重詐欺罪的7年，因此法院會認為加重詐欺罪較有利於被告，而適用行為時的加重詐欺罪來處斷，因此不適用加重詐欺危害防制條例於偵查、審判中自白且無犯罪所得的減刑規定。