普通抵押權「從屬性」，於設定時債權額已確定或未確定之特定債權即可

普通抵押權須符合「從屬性原則」，普通抵押權有效，是以「債權存在」為前提，白話來說，就是抵押義務人真的有錢需要給付給抵押權人，才能設定抵押權，如果實際上無金錢給付義務，設定一個空的抵押權，則是無效的。

何時普通抵押權會違反從屬性而無效？例如甲、乙共有一筆A土地，甲借用乙的名字登記（A土地僅登記乙為所有權人），但甲擔心乙會亂搞把A土地隨便賣給他人，所以甲在A土地上設定5000萬元的普通抵押權，以阻止不知情的他人向乙購買A土地。但因為甲對乙並沒有金錢債權，這個抵押權是假的，因違反從屬性原則而無效。

然而，從屬性的解釋是要嚴格操作呢？還是可適度放寬以符合社會現實，也是一個值得討論的議題，以下我們舉例說明。

真的要借錢，先設定普通抵押權才撥付借款（設定抵押權時，借貸契約尚未生效），是否違反從屬性？

在社會實務上，較大筆的借款，債主勢必會要求借款人先拿出不動產設定抵押權，待抵押權登記完畢後，才會撥付借款，如果先撥付借款然後才設定抵押權的話，這人心臟未免太大顆。

不過，金錢借貸契約為「要物契約」，最高法院88年度台上字第1346號判決：「消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。」意即簽訂借據，金錢借貸契約尚未成立，必須債權人撥付借款後，契約才成立。

在金錢借貸契約為要物契約的情形下，例如：甲為乙於109年4月2日設立擔保「乙對甲於109年4月1日訂立之120萬元消費借貸債權」之普通抵押權，但乙於109年4月3日始匯款120萬元予甲，則抵押權是否具有成立上從屬性而有效？

抵押權之擔保債權，是否須在設定時即存在？

甲說：只須將來實行抵押權時，有被擔保之債權存在，即已符合抵押權成立之最小限度需求

抵押權基於保全債權之性質，固與債權（主權利）有結合之必然性。但抵押權的從屬性過強時，勢必阻礙融資交易之發展，無法發揮抵押權的現代機能，因此解釋抵押權從屬性時，應著眼於抵押權係支配標的物交換價值之價值權，在無害抵押權作為債權擔保之性質範圍內，將從屬性放寬解釋。只須將來實行抵押權時，有被擔保之債權存在，即已符合抵押權成立之最小限度需求。

申言之，契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記，是普通抵押權所擔保之債權，應不限於設定當時已發生之特定債權，而可包括債權額已預定但尚未確定之特定債權。抵押權唯有在依當事人合意之內容及登記上的記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，才違反抵押權設定的從屬性。

消費借貸契約為要物契約，須有借款之交付始成立，惟為保護債權人之權益，一般交易實務上多係於借款債務人設定抵押權完成後債權人始會實際撥付借款，如所設定者為普通抵押權，僅因實際交付借款之日與設定抵押權時預定之撥款日不符，即逕認該債權非抵押權所擔保之債權，當與借貸雙方締約之真意不符。

》最高法院91年度台上字第1955號、98年度台上字第541號、104年度台上字第912號、111年度台上字第37號判決、最高法院111年度台上字第37號判決、臺灣高等法院暨所屬法院 111 年法律座談會民事類提案 第5號研討結果。

乙說：嚴格要求普通抵押權設定時，須有已發生之特定債權存在

消費借貸契約是要物契約，除了當事人間有借貸的意思合致，另須有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。普通抵押權的成立，以所擔保之債權存在為前提，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上的從屬性。

普通抵押權從屬於擔保債權，並非從屬於該債權所由生的基本契約或法律關係，所以其所擔保之債權應限於設定當時已發生的特定債權，若抵押權登記時，債權人尚未交付借款以成立消費借貸契約，並無所欲擔保的借款債權存在，則抵押權即因違反從屬性而無效。