第一審未爭執證據能力者，第二審可否提出爭執？

甲因涉犯詐欺罪遭檢察官起訴，而檢察官主要的證據為共犯乙於警詢之供述，甲於第一審時並未爭執乙警詢筆錄的證據能力，最後該警詢筆錄被法官作為判決甲有罪的依據之一。甲不服第一審判決提出上訴後，可否於第二審主張乙的警詢筆錄為傳聞證據、無證據能力，不得作為裁判之基礎？

警詢筆錄為傳聞證據，原則上無證據能力

刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

被告以外之人（例如同案被告、證人）在警察面前製作的筆錄，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據，若被告爭執其證據能力，原則上法院即不得將該警詢筆錄作為裁判審酌的依據。但刑事訴訟法第159條之5規定，若被告同意或不爭執傳聞證據之證據能力，基於證據越多越好的考量，法院自然可以例外作為裁判審酌的資料之一。

刑事訴訟為覆審制，被告在第二審仍可爭執證據能力

最高法院97年度台上字第950號刑事判決：「第二審法院之審判，除有特別規定外，依刑事訴訟法第三百六十四條既準用第一審審判之規定而為事實之重覆審，且上開第一百五十九條之五第二項傳聞證據之排除例外係規定於刑事訴訟法第一編總則之證據章，第一、二審事實審當然均應一體適用。從而，未於第一審言詞辯論終結前聲明異議之傳聞證據，非不得於第二審程序中聲明異議，縱在第一審程序中因默示同意而取得證據能力者，一旦在第二審程序中聲明異議，其證據能力之有無，仍須重新審認，否則即於法不合。」

刑事訴訟的第二審為覆審制，所謂覆審制，係指第二審法院就上訴案件可為完全重覆的審理，事證的調查、證據取捨、事實認定、法律適用及量刑等事項，均可重為審認，不受第一審判決之拘束。除非被告上訴的範圍，已明示僅針對量刑或沒收之部分上訴，第二審之審理範圍才會受限。

故被告未於第一審爭執證據能力之證據，仍可於第二審中提出爭執，第二審法院須重新審認該證據是否得作為證據使用，不得僅以被告於第一審未爭執證據能力，而不予審酌。