被告在員警面前就案情的陳述、自白由密錄器錄下，可以作為定罪的證據嗎？

警察在巡邏時，見甲鬼鬼祟祟、行跡可疑（看到警察就躲到車上），於是對甲進行臨檢，並在甲的車上查獲30公克的安非他命毒品，警察立即以現行犯逮捕甲，在前往警局的途中，警察就在警車上詢問甲安非他命是自己要用的，還是要拿去賣的，甲回答安非他命是準備要在網路上兜售的，只是還沒交易成功，以上的對話都被警察的密錄器錄下。

回到警局後，正式製作筆錄時，甲則改口稱自己沒有要賣安非他命，這些安非他命都是自己施用的。因為「意圖販賣而持有」安非他命罪，刑度為5年以上有期徒刑的重罪，反之，如果只是「持有」安非他命，則是2年以下有期徒刑、拘役的輕罪，檢察官為了證明甲係意圖販賣而持有毒品，可否以「警察與甲在警車上對話」的密錄器檔案及譯文為證據，證明甲犯「意圖販賣而持有二級毒品」罪？

在警車上對案情實質詢問，如未告知被告享有的刑事訴訟上權利，屬違法取證

刑事訴訟法第95條第1項規定：「訊問被告應先告知下列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之。四、得請求調查有利之證據。」

刑事訴訟法第158條之2規定：「違背第九十三條之一第二項、第一百條之三第一項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反第九十五條第一項第二款、第三款或第二項之規定者，準用前項規定。」

警察逮捕被告後，如未告知刑事訴訟法第95條第1項之權利，直接詢問實質案情，使被告在不知其受不自證己罪原則保障、可行使緘默權、可委任律師，以及人身自由已受拘束的情形下為自白，程序並非合法，縱使警察利用「密錄器」加以紀錄被告的言行、舉止，其內容的取得，也違反法定程序。

未告知被告得行使緘默權、不自證己罪、可選任辯護人之權，所違法取得之自白，可否作為證據使用？

依刑事訴訟法第158條之2第1項之規定，原則上，此種自白並無證據能力（不能作為證據使用），但若能證明警察違背法定程序非於惡意，且被告的自白或陳述出於自由意志時，又例外有證據能力。

但基於正當法律程序的要求，以及被告人權的保障，何況警察受過專業訓練，不可能不知道刑事訴訟法第95條的規定，所以上開但書例外的解釋應該從嚴。若被告在人身自由的拘束下，又無任何急迫的情事，應推定警察非出於善意無刑事訴訟法第158條之2第2項但書善意例外原則的適用。

此外，法院另可依刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」權衡該違法取得自白之證據能力。

若法院已認定錄得違法自白之密錄器檔案無證據能力，則依據錄得內容所製作的譯文，為派生證據，與該錄音內容之違法取得間有因果關係，也無證據能力。