政府採購法的「借牌」所指為何?

政府採購逾公告金額(100萬元)以上之標案,原則須公開招標,在第一次公開招標時,至少要有三家廠商出來投標,機關才能決標。所以常有廠商想要得標,但又怕不足三家而流標,於是故意商請其他廠商出來假意投標,私下並約定好投標金額,增加自己得標的機會。

或是自己不符合投標廠商資格,但很想得到這個標案,於是找符合資格但原無投標意願的廠商借牌給自己投標。

這都是所謂的「借牌」行為,都可能違反政府採購法第87條第5項規定:「意圖影響採購結果或獲取不當利益,而借用他人名義或證件投標者,處三年以下有期徒刑,得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者,亦同。」而有刑事責任,但廠商和廠商,或廠商和個人之間,也可能有分工合作的關係,所以借牌如何介定也是很重要的。

政府採購法「借牌」的定義

臺灣高等法院臺南分院102年度上易字第538號刑事判決:「規模不一之營造業廠商間合作標案共同或分工施作,藉由雙方財務、人力及機具之互補或備援,整合閒置資源而予彈性之充分利用,共同承擔風險,有助於發展商機,擴大營收,累積工程實績,甚至提昇工程技術與管理能力,藉以增進中小企業之經營效率,此等策略運作模式,或稱『聯合承攬』、『短期結合』、『聯合經營』、『共同企業體』等,名稱不一(政府採購法第25條立法理由;公平交易法第14條第1項第7款前段參照)。政府採購法第87條第5項後段『容許他人借用本人名義或證件參加投標』,係指出借牌照者本身無意參與競標而言相關廠商與人員之整體配合,倘有真實之協作,無論是技術面之土木營繕、知識面之工務管理、異質工項介面整合或資本面之彙集運用等,一概屬之,形式上固無共同承攬之名,然非無工程合作之實者,洵與單純牌照之借用或出借而投標之情形,有本質上之差異,難謂相關廠商人員有影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖,亦難認合致該罰則之客觀構成要件。」

上開實務見解提出了重要的參考基準,所謂的借牌,應係指「出借牌照廠商無意參與競標」及「出借牌照廠商未實質參與履約之執行」;若相關廠商與人員間有配合履約之情形,並非政府採購法所處罰的借牌行為。


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