鼓勵人民虛偽、隱藏真意?性別工作平等法真能實質平等嗎?

2019-09-27

一間中醫診所徵晚班及行政人員,在診所門口和就業服務站刊登徵才廣告,內容一切正常,沒有任何歧視文字內容。某日,一名男性求職者登門應徵,診所櫃台小姐以自身經驗告知女性較適合這個工作,該男性求職者認為診所有就業歧視,於是向勞工局檢舉。

勞工局勞檢訪談時,診所負責人表示,行政人員可能工作上需要為患者換衣服、擺好姿勢體位與露出治療部位,而女性病患在接受針灸、推拿時,會有袒胸露乳及暴露私密處的可能,為保障女性病患隱私,不宜有男性員工在旁或由男性員工協助,所以診所會告知應徵者女性較適合

勞工局認定診所構成就業性別歧視,裁罰10萬元,診所不服申訴,豈料申訴後變成罰30萬元,診所不服提出訴願,訴願也被駁回,接著提出行政訴訟...。 

從這個故事中,我們可以找到哪些可以思考的法律問題呢?

  • 招募員工的性別歧視,是否以求才廣告內容判斷?口頭是否構成性別歧視
  • 可否因為保障女性病患隱私、避免肢體接觸為由,在徵才時為性別限制?
  • 為病患更衣是不是行政人員的工作?行政人員是否一定會接觸女性病患的隱私?
  • 診所櫃台小姐跟求職者說女性較適合,是否可以代表雇主?
  • 診所申訴後,裁罰金額從10萬元變成30萬元,是否違反不利益變更禁止原則

本事件涉及的法律規定

  • 性別工作平等法第7條:「雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等,不得因性別或性傾向而有差別待遇。但工作性質僅適合特定性別者,不在此限。」第38條之1:「雇主違反第七條、、、者,處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。」
  • 性別工作平等法第3條第3款:「雇主:指僱用受僱者之人、公私立機構或機關。代表雇主行使管理權之人或代表雇主處理有關受僱者事務之人,視同雇主。」
  • 性別工作平等法第31條:「受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後,雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素,或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素,負舉證責任。」
  • 行政罰法第8條:「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節,得減輕或免除其處罰。」第18條第3項:「依本法規定減輕處罰時,裁處之罰鍰不得逾法定罰鍰最高額二分之一,亦不得低於法定罰鍰最低額之二分之一;同時有免除處罰之規定者,不得逾法定罰鍰最高額之三分之一,亦不得低於法定罰鍰最低額之三分之一。」
  • 訴願法第81條第1項:「訴願有理由者,受理訴願機關應以決定撤銷原行政處分之全部或一部,並得視事件之情節,逕為變更之決定或發回原行政處分機關另為處分。但於訴願人表示不服之範圍內,不得為更不利益之變更或處分。」

解析,性別歧視比想像中更容易構成

  • 雇主對求職者或受僱者之「言語」、「態度」、「行為舉動」含有性別因素之動機,卻未能釋明該性別因素與工作性質有何合理、必要之關聯,而對求職者或受僱者之主觀感受認知或客觀行為反應產生不利(負面)影響,已構成差別待遇。招募廣告的內容,非唯一的判斷基礎
    所以本案的診所,雖然徵人廣告正常,但對求職者口頭表示女性較適合,已構成性別歧視。
  • 「工作僅適合於特定性別者,不在此限。」如何解釋呢?係指:求職人或受僱人之性別條件為該職務所「必須」具備者,且為事業單位正常營運之合理需要時,才不構成性別歧視,稱作「真實職業資格」
    WMA日內瓦宣言-醫師誓詞:「我將不容許年齡、疾病或殘疾、信仰、裔起、性別、國籍、政治背景、種族、性取向、社會地位或其他因素的考慮介於我的職責和病人間。」施診者和助手應排除特定性別的醫事原則。
    所以不得因為保障女性病患隱私、避免肢體接觸為由,就限定求職者的性別。事實上,僅適合特定性別的工作,能通過主管機關標準的真的很少,較確定不違法的是男、女服飾的模特兒、女性內衣銷售員、女廁清潔人員,其他職業限定性別,都十分危險,很可能被罰。
  • Q.空服員限女?超商大夜班限男?護理師限女?保全限男?托育人員限女?美容師限女? 
    →都是構成性別歧視的行為。
  • 診所徵的是行政人員,不是護理人員,直接接觸病患肢體隱私部分機率較小,而且換衣服是病患可以自理的,不是行政人員的職務(徵才廣告的工作內容寫:協助診所行政事務、醫師交辦事項),行政人員也可以在病患換衣服時迴避,限定性別不符合「真實職業資格」、「營運所需」的條件。 
  • 依性別工作平等法的規定,代表老闆行使管理權的員工、代表老闆處理求職事務的員工,也視同雇主。診所櫃台小姐負責的工作,包含對求職者針對診所之招募職缺條件負有徵選條件解釋之責,而徵才廣告所留的通聯電話,也是由櫃台小姐接洽並代為回復,所以視同雇主。櫃台小姐跟求職者說:「女性較適合。」診所老闆就要負責了,而且本案的診所老闆也在勞工局訪談時表示自己也覺得女性較適合。 

  • 徵才構成性別歧視的罰鍰,法律規定是30萬元到150萬元,為什麼勞工局第一次可以只罰10萬元呢?
    是因為勞工局用行政罰法第8條、第18條「不知法規,減輕處罰」的規定,減輕到3分之1了,所以罰10萬元,不過診所真的不知法規嗎?倒也不是,因為從勞工局的訪談紀錄中,診所從沒講自己不知法規,都是在陳述行政人員工作僅適合女性擔任,實際上是勞工局覺得診所也沒多大惡性,罰30萬元太重了,但法定罰鍰最低額就是30萬元,沒理由不能往下減,所以就用一條不知法規來減輕。
    但診所還是不服10萬元的處分,依性別工作平等法規定,向勞動部性別工作平等會(下稱性平會)申請審議,結果性平會發現上面提到的問題,診所沒主張自己不知法規啊,怎麼可以用不知法規減輕處罰呢?於是撤銷10萬元的處分,請勞工局另為適法處分,勞工局只好罰30萬元了。

  • 診所因為申訴導致被處罰的金額提高了,第二次罰30萬元合法嗎? 

    「不利益變更禁止原則」:訴訟權是憲法保障人民的權利,為了防止人民因畏懼受更不利的判決或處分,因而放棄上訴或救濟權的行使,提出救濟的人民,不可以因此受到更重的處分,頂多一樣。刑事訴訟、行政訴訟都有這種規定,不過也是有一些例外。

    訴願法第81條第1項是規定:「於訴願人表示不服之範圍內,不得為更不利益之變更或處分。」不過診所申訴的理由,並沒有針對10萬元處罰太重而申訴,都是主張自己未性別歧視,且本案勞工局第一次的裁處實際上是違法的(因為診所沒有不知法規的情形),勞工局30萬元的處罰,是更正先前10萬元錯誤的處罰,基於以上原因,排除不利益變更禁止原則的適用。

    但我們可以思考,這樣解釋,究竟合不合理呢? 

本案的結局及反思

  • 法院判決診所敗訴,勞工局30萬元的處罰合法。 
  • 性別工作平等法關於徵才性別歧視的規定,究竟有沒有效果?還是只處罰了比較誠實的雇主?
    本案法官雖然判決診所敗訴,但在判決書也表示了自己的意見:
    「本院認立法院應善體民心,針對微小商號另定較輕之罰則,本件雖處以最低罰鍰30萬元卻是一般微小商號難以承受之重,又法律之可貴在於能藉條文改變人民的行為,倘法律沒辦法改變民眾行為,只是讓人民刻意將真意隱藏不表達,而真意流露者反而受罰,此種法律教導人民隱藏真意,學習虛偽,真的是人民所要的嗎?徵才在於雙方合意,法律強制徵才者不得將其內心所需要的條件公布,難道就會讓不合資格者因此找到工作嗎?立法者是否可思考訂立更周詳,罰責更合理且合情的法律,將是人民之幸。」

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